L’Algérie a perdu un arbitrage international contre un fonds d’investissement émirati dans l’affaire de Dounia Park. «Une entité détenue par la famille royale d’Abu Dhabi s’est vue attribuer plus de 228 millions de dollars, les intérêts et les frais, dans le cadre d’une plainte du CIRDI contre l’Algérie pour un projet raté de développement d’un parc métropolitain», a rapporté Global Arbitration Review. Ex-membre de la Cour internationale d’arbitrage, Me Nasr-Eddine Lezzar nous explique, dans cet entretien, les tenants et les aboutissements de cette affaire qui a défrayé la chronique.
- En tant que ancien membre de la Cour internationale d’arbitrage, pouvez-vous nous donner votre avis sur cette affaire ?
Bien qu’il soit très difficile de commenter une affaire d’arbitrage sans avoir accédé à l’entier dossier ou au minimum à la sentence, il n’en demeure pas moins que j’accepte de donner mon opinion qui se base sur les informations recueillies auprès de sources sérieuses, notamment le «Global Arbitration Review», une revue spécialisée dont le sérieux est reconnu. Il faut dire aussi que la sentence n’a pas été publiée, ni totalement ni partiellement.
- Pourquoi, il est possible que les sentences soient publiées ? N’y a-t-il pas une atteinte au principe de confidentialité de l’arbitrage ?
Oui, la publication est permise avec l’accord des parties ! La confidentialité n’est plus une règle sacro-sainte de l’arbitrage. On a compris que l’opacité a fini par jeter une suspicion sur l’arbitrage et les différents règlements et les institutions d’arbitrage ouvrent des brèches pour de plus en plus de transparence.
En outre, les intérêts des parties sur cette question de publication ne se recoupent pas toujours. Je dois préciser que je ne m’exprimerais que très peu sur l’affaire Dounia Park qui ne sera qu’un prétexte pour aborder la lancinante question de l’arbitrage commercial ou d’investissement et la corruption endémique qui gangrène le monde des affaires.
- Le tribunal arbitral a tranché et condamné l’Algérie en dépit des malversations qui ont entouré cette affaire. Quel est votre avis ?
Il s’agit d’une problématique fondamentale à savoir : comment doivent réagir des arbitres qui sont confrontés à une affaire, où pèsent des soupçons, des allégations ou des certitudes, de corruption ? Nous allons évaluer cette position du tribunal arbitral Dounia Park par rapport à la tendance de la jurisprudence arbitrale d’une façon générale.
Je commence par me référer à un article, très fourni, en cas pratique, publié par feu Emmanuel Gaillard, célèbre avocat français, spécialiste mondial de l’arbitrage international, qui a noté : «Le décalage grandissant entre un corps de règles de plus en plus précis condamnant la corruption et la réticence persistante des arbitres à la sanctionner de manière effective.» Emmanuel Gaillard doit se retourner dans sa tombe, car cette réflexion prend l’allure d’une prophétie.
L’auteur ne se doutait pas, sans doute, quand il écrivait ses lignes, que c’est exactement ce qui allait arriver dans le dossier Dounia Park qu’il allait plaider pour le compte de l’Algérie. Ce grand arbitragiste qui engagea ce dossier auprès du Cirdi n’a pas vécu jusqu’à la fin du procès qui a duré 5 ans et abouti à une sentence condamnant l’Algérie, en dépit de forts soupçons de corruption qui ont entouré cet investissement du temps de la îssaba.
Dans sa contribution (Revue de l’arbitrage 2017 N°3 la corruption saisie par les arbitres du commerce international), Emmanuel Gaillard constate que l’arbitrage d’investissement a enregistré l’adoption de deux attitudes face à un dossier litigieux dans lequel apparaissent des soupçons ou des certitudes de corruption.
- La première est une sentence d’incompétence du tribunal arbitral qui rejette la requête arbitrale sans examen du dossier au fond. Cette incompétence est basée sur les traités bilatéraux d’investissement qui sont la source substantielle de l’arbitrage d’investissement. Les investissements engagés et/ou les contrats conclus, entachés de corruption, perdent leur licéité et sortent donc du champ d’application des traités de protection des investissements et sortent, par ricochet, du champ de compétence de l’arbitrage d’investissement.
- La seconde tendance est un examen du dossier au fond qui aboutit à la même décision, c’est-à-dire le rejet de la requête arbitrale, mais pour un motif différent, à savoir la nullité du contrat litigieux, parce qu’entaché de corruption. Les traités bilatéraux d’investissement (“TBI”) exigent généralement que l’investissement soit conforme à la législation de l’Etat d’accueil comme condition préalable pour que l’investisseur soit protégé par ce traité.
Si l’investisseur investit dans l’Etat d’accueil en commettant des faits de corruption, l’Etat d’accueil pourra faire valoir devant le tribunal arbitral que l’investissement n’est pas protégé par le TBI, parce qu’il est entaché d’illégalité. Dans ce cas, l’investisseur ne pourra pas s’appuyer sur la clause d’arbitrage contenue dans le TBI et le tribunal ne sera pas compétent pour décider du différend. Cette règle est toujours appliquée, même lorsque le TBI invoqué ne contient pas de dispositions spécifiques requérant la légalité de l’investissement parce qu’elles sont implicites.
D’un point de vue historique (toujours selon Me Gaillard), les arbitres avaient, initialement, refusé de traiter des allégations de corruption. C’était la position adoptée par le juge Lagergren dans la sentence n°1110 de la CCI en 1963, dans laquelle l’arbitre unique a estimé que le tribunal n’avait pas compétence pour statuer sur le litige, parce que l’affaire impliquait «des violations flagrantes des bonnes mœurs et de l’ordre public international».
La situation a beaucoup évolué depuis cette sentence, et il est désormais admis que les arbitres ne doivent pas refuser catégoriquement d’affirmer leur compétence uniquement parce que le contrat sous-jacent est entaché de corruption. Cependant, le fait de retenir la compétence du tribunal ne signifie pas, forcément, reconnaître la validité du ou des contrats litigieux et donner plein effet à ses clauses.
- Y a-t-il un exemple connu d’affaire dans laquelle un contrat entaché de corruption a été annulé ?
Oui. Et Emmanuel Gaillard l’a affirmé, aussi, dans son article sus-cité, que la seule affaire connue dans laquelle un contrat entaché de corruption a été annulé est celle qui a donné lieu à une sentence en 2005.
«La partie demanderesse soutenait qu’en vertu de ces contrats, elle s’était engagée à payer 15 millions de barils qu’elle n’avait pas reçus en totalité. Une guerre civile était intervenue dans le pays et l’Etat (défendeur) a soutenu que les contrats signés par le gouvernement précédent étaient entachés de corruption et demandait la restitution des prestations réciproques exécutées».
Le tribunal arbitral a estimé l’allégation de corruption fondée et a conclu que les contrats liant les parties «ne pouvaient être exécutés pour cause d’illicéité et de contrariété aux bonnes mœurs». Cependant, le tribunal arbitral a rejeté la demande de restitution au motif que même si un Etat «ne peut en lui-même être corrompu, seuls ses agents pouvant l’être».
Un Etat où la corruption est endémique ne peut s’abriter derrière sa propre conduite qui l’aurait amené à participer à un montage entaché de corruption pour ensuite formuler une demande de remboursement de l’indu.
Il en résulte que dans la mesure où l’Etat aurait dû se rendre compte du fait que la cause du protocole (contrat) était illicite, sa demande de restitution n’est pas fondée. «A turpitude égale, il n’y a pas lieu à répétition» ou «à égalité d’indignité, la répétition est exclue».
Dans cette sentence nous nous trouvons, donc, face à une reconnaissance par le tribunal de la présence de corruption, mais il accorde une protection du corrupteur qui est épargné de l’obligation de restitution de ce qu’il a encaissé indûment du fait de la corruption.
Dans l’Affaire Hilmarton où s’est impliquée l’Algérie, le tribunal arbitral a affirmé sa compétence et a annulé le contrat, mais pas directement et expressément pour cause, entaché de corruption. Emmanuel Gaillard commente en écrivant «l’arbitre avait toutes les rasions possibles de déclarer les commissions litigieuses contraires à l’ordre public international. L’arbitre avait constaté lui-même le montant très élevé des commissions, le fait que l’activité de l’intermédiaire se rapprochait essentiellement d’un service de renseignements commerciaux, plus ou moins confidentiels et discrets, doublé d’une activité consistant à exercer une influence auprès des autorités algériennes, l’existence d’échanges de correspondances faisant état de versements qui auraient été faits directement à des représentants locaux et une déclaration de témoins selon laquelle on s’occupait de fonctionnaires algériens lorsqu’ils se rendaient en France. La prohibition d’intermédiaires à l’époque par la législation du pays de l’exécution du contrat aurait pu être évoqué comme red flags (drapeau rouge) rendant la transaction suspecte», soutient Me Gaillard.
L’arbitre a conclu à la nullité du contrat en raison de la violation de la loi algérienne qui prohibe le recours à des intermédiaires. Cependant cette sentence a été annulée par les tribunaux suisses, car l’activité d’intermédiaire prohibée par la loi algérienne «ne saurait en aucun cas constituer une violation des bonnes mœurs selon la loi suisse.
Il faut expliquer au lecteur que, dans cette affaire, les tribunaux suisses sont compétents pour trancher les recours en annulation en raison du fait que les parties au litige ont désigné la Suisse comme lieu du siège du tribunal arbitral. Les Suisses ne badinent pas avec l’argent ! Il est, donc, fortement recommandé aux entreprises algériennes de faire preuve d’une grande prudence lorsqu’elles rédigent les clauses compromissoires.
- Comment évaluez-vous la sentence ? Pensez-vous qu’elle n’a pas été équitable vis-à-vis de la République algérienne ?
Dans l’affaire Dounia Park, les éléments laissant supposer l’existence de malversations et, notamment, de corruption avérée, qui sont pourtant nombreux, ne semblent pas avoir convaincu les arbitres de rejeter la requête arbitrale pour incompétence ou pour nullité, du ou des contrats lors de l’examen du fond.
Il y a lieu de répéter que nous ne connaissons pas les motifs sur lesquels s’est basé la sentence non publiée, mais il semble qu’elle va à l’encontre de la tendance moderne de la jurisprudence arbitrale et qu’elle semble, aussi, avoir adopté la tendance la plus permissive vis-à-vis de ce fléau mondial.
En plus d’une sentence de condamnation rendue, en dépit d’indices abondants, de présomption qui s’écarte de la tendance moderne de la jurisprudence arbitrale, qui réserve, en pareil cas, des décisions d’incompétence, la sentence Dounia Park comporterait une opinion dissidente d’un arbitre.
- Pouvez-vous clarifier ce terme technique ?
Un arbitre s’inscrit en dissidence lorsqu’il émet une opinion différente de celle de ses collègues. Il marque son désaccord avec ses collègues sur une question fondamentale de la sentence. Son opinion séparée et opposée est inscrite dans la sentence. La situation est, plutôt, rare. Car, les arbitres sont habitués aux compromis et trouvent toujours un terrain d’entente pour rendre une sentence unanime et consensuelle.
- Quel est l’impact d’une opinion dissidente sur la sentence arbitrale ?
Il n’y a aucun impact sur la valeur juridique de la sentence et sa force exécutoire, mais une sentence avec une opinion dissidente est affaiblie moralement et son crédit est amoindri.
- Y a-t-il une possibilité de recours de l’Etat algérien contre cette sentence ?
Les sentences sont définitives et ont une force obligatoire à l’égard des parties au différend. Elles peuvent faire l’objet de recours spécifiques prévus par l’art 52 de la convention CIRDI. Cet article présente une liste réduite de cas limitativement énumérée sur lesquels peut être basé un recours en annulation.